סימן כו. שלא לקדש בביאה ואיסור ביאה על הפנוה אפי' אם יחדה ובו ד' סעיפים: סעיף א. אין האשה נחשבת אשת איש אלא ע״י קידושין שנתקדשה כראוי אבל אם בא עליה (א) דרך זנות שלא לשם קידושין אינו כלום ואפי' בא עליה לשם אישות הינו לבינה אינה נחשבת כאשתו ואפילו אם ייחדה לו אלא אדרבה כופין אותו להוציאה מביתו: הג"ה. דבודאי (ב) בושה היא מלטבול ובא עליה בנדתה (טור) אבל אם מייחד אליו אשה וטובלת אליו י"א שמותר והוא פילגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפורשים) וי"א שאסור ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה (הרמב"ם והרא"ש והטור) כותי שנשא כותית וכן מומר שנשא מומרת בנימוסיהן ונתגיירו אח"כ אין כאן חשש קידושין כלל ומותרת לצאת ממנו בלא גט אע"פ ששהה עמה כמה שנים אינו אלא כזנות בעלמא (ריב"ש סי' ו' ובת"ה סי' ר"ט) (וע"ל סי' קמ"ט סעיף ו'): (א) דרך זנות. כן הוא לשון הרמב"ם ועיין בהשגות הראב״י וברור דכוונת הרמב"ם ז"ל דכל שבא עלי' דרך מקרה אפי' לא יחדה לו לפילגש אינו עובר בלאו רק אכן היא מוכנת ומופקרת לזנות כמ"ש הרמב"ם להדיא בהלכות נערה בתולה פ"ב הלכה י"ז ופי"ת מהלכות א"ב הלכה ב' ויש לתמוה על ה"ה והראב"ד שנעלם מהם דברי הרמב"ם באותן המקומות דשם ביאר להדיא שאין קדשה רק המוכנת ומופקרת לכל לא כשבא עלי' דרך מקרה באונס ואפי' בפתוי' אמנם מה שאסר הרב ז"ל הפילגש להדיוט הוא לפי שעבר על מצות עשה שהרי הרב ז"ל מנה בכלל המצות לקדש האשה בקדושין וא"כ אי הדיוט מותר בפילגש מה מקום למצות עשה זו ועל מי היא המצוה הזאת והשתא לא קשיא מה שהקשה ה"ה מהא דר"א דסובר פנוי הבא על הפנוי' שלא לשם אישות עשאה זונה ורוצה להוכיח מזה דהוא בלאו ולפי הנ"ל הא ליתא רק בעשה הוא ולכך הוי זונה כמו שפסק הרמב"ם דאפי' על עשה נעשית זונה רק דלא קיימא לן כר"א רק בחייבי עשה שאינן ראויין לביאת היתר אבל זו כיון דע"י קידושין מותרת לא נעשית זונה לפסול לכהן אמנם מה שאני מסתפק הוא במה שהתיר הרמב"ם ז"ל הפילגש למלך לאו לומר שלא נעשית אשתו ביחוד רק כמו פילגש של הדיוט אלא דשאני מלך דקונה אותה ביחוד להיות כאשתו ולכך אמרו במדרש דאחיתופל התיר ג"ע במה שהתיר לאבשלום לבוא אל פילגשי אביו וכן בש"ס סנהדרין דדייק דקשין גירושין ממה שלא התירו לדוד לגרש וע"כ דמעשר הפילגשים דייק דמאינך ליכא למידק דשאני גירושין דמלך שהיא אסורה לכל אבל עשר הפילגשים בלא"ה אסורי ועכ"פ מוכת דעשר הפילגשים היו צריכין גט כאשת איש והכי דייק לישנא דהרמב"ם פ"ד מהלכות מלכים הלכה ז' שכתב שם וכן לוקח מכל גבול ישראל נשים ופילגשים נשים בכתובה וקידושין ופילגשים בלא כתובה ובלא קידושין אלא ביחוד בלבד קונה אותה עכ"ל. מבואר דמלך קונה הפילגש ביחוד. בלבד ונראה דהטעם הוא לפי שנראה מדברי הרמב"ם דהמלך לוקח האשה בע"כ ששם בכל הפרק חשב מה שיש רשות למלך ליקח מישראל בע"כ ועוד דמדעתו מאי רבותא דמלך והלכך כיון שלוקח אותה ע"כ יכול לקנות ביחוד בלבד דהתורה זכתה לו דכל פרשת המלך מלך זוכה בו כנ"ל: (ב) בושה היא מלטבול. אני מסתפק במה שאמרו וספרה לה לעצמה דהיינו דוקא לבעלה אבל להבעל בלי קידושין כיון שיש איסור בדבר לכל הפחות אינה נאמנת כלל בפרט לפי מה שכתבו התוס' הטעם דבידה לטבול וזו הואיל ובושה מלטבול אינו כ"כ בידה ולפי זה יש איסור גמור לבעל בביאה בלי קידושין אם אינו יודע בבירור שאינה נדה דהיא אינה נאמנת בזה כנ"ל וצ"ע ומ"ש הרב וי"א שאסור ולוקין הוא כפי מה שהבינו הראב"ד וה"ה דעת הרמב"ם אבל כבר כתבתי דמדברי הרמב"ם בהלכות נערה בתולה מוכת להדיא שאין לוקין בזה: סעיף ב. (ג) אם הכניס אשה לחופה אינה מתקדשת בכך וי"א שהוא ספק: סעיף ג. משנתקדשה נחשבת כאשת איש לחייב הבא עליה וצריכה גט להתירה לשוק: (ג) אם הכנים אשה לחופה וכו'. דבר זה תלוי במחלוקת פירש"י ותוס' פרק הבא על יבמתו כי לפי פרש"י שם מוכח להדיא דתופה אינו קונה אבל לפיר"ת לא מוכח' מידי דהכוונה חופה אחר כסף והנה לפי מה שכתבו התוס' דהך דר"ה אתיא כר"ט א"כ כיון דלא קיימא לן כר"ט חופה אינו קונה אבל אין דברי התוס' מוכרחין והך דר"ט אינו ענין לכאן דבכהאי גוונא כ"ע מודו כיון דקנה בכסף חופה למה לי אך יש לדקדק דאיכא למימר דק"ו אתי בגוונא שאינו רוצה לקנות  בחופה אתר כסף ובהא קני מק"ו אבל חופה לבדה לא לזה לא שייך תירוץ התוס' כלל וצ"ל דמ"מ כיון דאין החופה שה דבר שלם מיפרך ק"ו ודו"ק והרא"ש דחה דברי אביי  היבם דלא כתיבה בהדיא והיא תמוה והוא הבין כתיבה הכוונה הקנין באשה והוא תמוה דהא בסף נמי לא כתיב בהדיא רק ג"ש ומה נפקא מינה ג"ש או ק"ו וברור דהכוונה דעיקר קנין חופה לא כתיב כלל אפי' לגמור אבל קנין אף כתיב א"כ מיחת הבעל כתיב ושפיר ילפינן בק"ו ועדיף מג"ש והוי כתיבה וזה ברור: ואנוי יסתפק בחופה בעדים וקידש אותה אי יש לחוש לקידושין י״ל ביאה דהן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה למ"ד דחופה היינו יחוד ולפי זה בלא"ה יש לחוש לקידושין ואולי מהאי טעמא פירש"י חופה דר"ה שהאב מסרה לחופה דאין לחוש לקידושי ביאה: סעיף ד. האשה מתקדשת בשלשה דרכים בכסף או בשטר או בביאה מן התורה אבל חכמים אסרו לקדש בביאה משום פריצות ואם עבר וקידש בביאה מכין אותו מכת מרדות והיא מקודשת ואפילו קדשה בכסף או בשטר אם לא שידך תחלה או שקידש בשוק מכין אותו מכות, מרדות והיא מקודשת הג"ה. (ד) וי"א שאין מכין אם קידש בכסף או בשטר אפי' בשוק ובלא שידוכין (טור בשם הרא"ש) ולא ראיתי מימי שהכו מי שקדש בלא שידוכין:  (ד) וי"א שאין מכין. זהו מה שכתבו הרא"ש ותוס' דעכשיו סמכו דדייר תתן בבית חמיו כנהרדעי ואנכי לא ידעתי דמנין לנו דכ"כ פליגי נהרדעי דאפי' איסורא ליכא דהא לא קאמרי רק דרב לא מנגיד רק בקדיש בביאה ועוד אף דבתוס' יבמות משמע דעיקר ההיתר על נהרדעי אבל בתוס' קידושין משמע בהדיא דעיקר ההיתר לפי שדרים בחנם וברור דשיעור דבריהם דמחמת דנהרדעי בלא"ה חולקין א"כ